Влияние госбанков в экономике растет уже три года, с начала чистки банковского сектора. Прежде всего речь, конечно, идет о Сбербанке. По данным его консолидированной отчетности за девять месяцев 2017 года, портфель кредитов корпоративным клиентам составил 14,1 трлн рублей, портфель ценных бумаг — 3,16 трлн рублей. Это означает, что Сбербанк занимает почти 47% отечественного рынка корпоративного кредитования и держит более четверти всех ценных бумаг, принадлежащих банкам. Для сравнения: в конце 2014 года его доля на рынке корпоративных кредитов составляла всего 38,6%, доля в портфеле ценных бумаг, которыми владеют банки, — 22,6%. Таким образом, вес и значение Сбербанка серьезно выросли.
Одновременно с ростом веса крупных банков выросло и количество их судебных тяжб с клиентами.
Курс на руку
Пожалуй, самое нашумевшее дело этого года с участием Сбербанка — судебная тяжба, инициированная «Транснефтью». Напомним суть: в декабре 2013 года монополия после целого года уговоров со стороны Сбербанка приняла его предложение и совершила сделку с опционами, чтобы снизить стоимость обслуживания своего корпоративного долга. «Транснефть» приобрела опцион пут (право продать актив) и продала опцион колл (взяла на себя обязательство купить актив) на два миллиарда долларов. Исполнение опционов наступало, если курс доллара достигнет 45 рублей, что и произошло осенью 2014 года. Сбербанк по просьбе компании пару раз передвигал курс, при котором наступало исполнение, но, когда доллар подорожал до 66 рублей, решил-таки привести опционы в действие. «Транснефть» заплатила банку почти 67 млрд рублей и подала в суд, требуя признать сделку недействительной. Летом этого года Арбитражный суд Москвы вынес решение в пользу «Транснефти», полагая, что Сбербанк навязал компании невыгодную, высокорисковую, спекулятивную сделку. Суд решил, что сделка не отвечала заявленной цели, то есть на самом деле не способствовала снижению стоимости обслуживания долга для «Транснефти», а оценить суть сделки и риски по опционному соглашению самостоятельно компания не могла. Суд принял во внимание довод «Транснефти», что в связи с длительными доверительными отношениями со Сбербанком компания воспринимала его больше как своего консультанта, чем контрагента, преследующего собственные интересы.
Однако через два месяца Девятый арбитражный апелляционный суд отменил решение по иску, встав на сторону Сбербанка. Госбанк поддержали и ассоциации участников финансового рынка — АРБ, НАУФОР и НФА. В совместном заявлении ассоциации указали, что «Транснефть» является квалифицированным инвестором как по российскому, так и по зарубежному праву. Но ключевым в заявлении финансистов был следующий момент: «В сделках с производными финансовыми инструментами стороны выступают в качестве самостоятельных и независимых участников на разных сторонах гражданско-правовой сделки, их экономические интересы являются противоположными, и у сторон нет обязанности учитывать, заботиться или действовать в интересах друг друга. Стороны могут быть связаны длительными отношениями… однако, заключая и исполняя сделку ПФИ, банк не обязан соблюдать требования по защите интересов контрагента, которые могут являться для него обязательными применительно к другим видам договорных отношений».
Интересно, что наряду с «Транснефтью» оспорить опционные сделки со Сбербанком сейчас пытаются АХК «Сухой» и прокуратура Москвы. В 2013–2014 годах «Сухой» заключил со Сбербанком пять краткосрочных сделок поставочного валютного опциона, которые из-за роста курса доллара принесли компании убыток почти в 13,5 млрд рублей. В сентябре 2016 года прокуратура Москвы подала иск к АХК «Сухой» и к Сбербанку о признании ничтожности всех пяти указанных сделок. В августе 2017 Сбербанк вышел на АХК «Сухой» и прокуратуру Москвы с проектом мирового соглашения по данному судебному спору. Предложение банка, по информации СМИ, заключалось том, что АХК должен выплатить банку всю сумму в течение двух лет по курсу ЦБ, установленному на третий день после подписания соглашения и вступления его в силу, — порядка 14 млрд рублей. Сбербанк же обязывался выплатить «Сухому» 7,8 млрд рублей.
Чистое поле
Суду еще предстоит определиться, кто же прав в споре Сбербанка и «Транснефти» (теперь слово за кассацией, где рассмотрение дела начнется 30 ноября). Сделать это будет непросто: все, что касается производных финансовых инструментов, у нас законодательно практически не регулируется. «В России есть проблема с правовой неопределенностью рынка производных финансовых инструментов. Фактически в действующем законодательстве отсутствует понятие деривативов, поэтому к таким отношениям применяются положения Закона о рынке ценных бумаг, — говорит юрист BMS Law Firm Владимир Шалаев. — Решить проблему мог бы закон “О производных финансовых инструментах”, но пока реальные шаги по его принятию заканчиваются на стадии обсуждения».
И если биржевые опционы стандартизированы, то во внебиржевой сфере сделки с деривативами ограничены лишь фантазией сторон.
«Рынок деривативов можно считать одной из самых не урегулированных законодателем сфер в России, — добавляет управляющий партнер КА “Юков и партнеры” Андрей Юков. — С одной стороны, есть общие нормы ГК РФ, отдельные нормативно-правовые акты, стандарты поведения на рынке, но, с другой стороны, имеются огромные пробелы. Например, крайне серьезным является отсутствие законодательных стандартов раскрытия профессиональными участниками финансового рынка рисков, связанных с использованием деривативов. Из-за таких пробелов могут возникать споры, аналогичные спору между “Транснефтью” и “Сбербанком”, разбирательству по иску прокуратуры города Москвы к АХК “Сухой” и “Сбербанку”. Эти лакуны создают и почву для возможных злоупотреблений со стороны банков, уповающих на отсутствие регулирования и, соответственно, иллюзию безнаказанности за те или иные злоупотребления в отсутствие должного контроля со стороны законодателя и регулятора».
В 2009 года АРБ, НАУФОР и НВА разработали стандартную документацию для срочных сделок на внутреннем внебиржевом рынке — RISDA. Считается, что члены ассоциаций должны руководствоваться этими стандартами, совершая сделки с производными финансовыми инструментами. О том, что сделки с ПФИ соответствуют RISDA, говорят и в Сбербанке. «Данную стандартную документацию можно охарактеризовать как своего рода конструктор, с учетом которого формируются условия конкретного финансового продукта. При этом важно отметить, что стандартная документация RISDA непроста и затруднительна для восприятия непрофессиональными участниками финансового рынка, — говорит Андрей Юков. — Следовательно, банки должны пояснять нефинансовым организациям, каким образом сформирован тот или иной финансовый продукт, с учетом положений стандартной документации. Если же банк считает целесообразным отступить от условий стандартной документации RISDA, он тем более должен максимально добросовестно объяснить все нюансы и все риски (наглядно и доступно для понимания) непрофессиональной стороне. Главный вопрос применительно к стандартной документации RISDA связан именно с тем, как стороны по деривативной сделке, в первую очередь финансовые организации (банки как профессионалы), его используют».
Ничего личного
История с опционами, проданными Сбербанком «Транснефти», ярко высветила проблему, которую российский финансовый рынок упорно старается не замечать, — проблему ответственности профессиональных участников финансового рынка за свои действия и за последствия, которые их инициативы несут для клиентов. Именно поэтому позиция Сбербанка, а также ассоциаций, дружно заявивших, что продавец опционов никому ничего не должен, удивляет: развитый мир уже давно старается приучить финансовый мир действовать в интересах клиентов, в том числе в спорных случаях. И это логично: ведь финансовая компания и банк, выступая эмитентом сложных структурных продуктов и деривативов, практически всегда имеют возможность обезопасить себя от наступления неблагоприятных последствий. Владимир Шалаев напоминает, что финансовая организация сразу страхует риск, который принимает, заключая обратную сделку с другим контрагентом. А вот непрофессиональный участник финансового рынка если и хеджирует риски, то лишь в том объеме, в котором ему порекомендовал сделать это финансовый консультант. И в западной практике уже принято считать таким консультантом любую финансовую компанию или банк, которые предлагают некий финансовый инструмент якобы в интересах клиента.
Так, Андрей Юков напоминает о нашумевшем шесть лет назад деле Ille Papier-Service GmbH против Deutsche Bank. Тогда крупнейший немецкий финансовый институт проиграл суд: компания Ille Papier-Service, его клиент, утверждала, что банк продал ей процентный своп, из-за чего компания потеряла 500 тыс. евро. Суть дела, кстати, была похожа на случай «Транснефти»: банк предложил компании купить достаточно сложный процентный своп. В определенный момент ставка для компании начинала зависеть от спреда между двух- и десятилетними ставками Euribor — этот спред сузился, платежи Ille Papier-Service сильно выросли, а вот Deutsche Bank полностью захеджировал свои убытки. В итоге суд постановил, что Deutsche Bank, который был одновременно финансовым советником и продавцом свопа, не предупредил должным образом клиента о сопряженных с такой операцией рисках, и банк был вынужден выплатить компании полмиллиона евро.
Сходных дел в западной практике можно найти много — их причина в такой простой вещи, как конфликт интересов финансовой компании и ее клиентов. Заведующий лабораторией анализа институтов и финансовых рынков РАНХиГС Александр Абрамов напоминает, что на Западе в последние десятилетия регуляторы стремятся развести деятельность производителя финансовых продуктов и их продавца, так как при совмещении этих ролей конфликт интересов неизбежен. В России же, отмечает эксперт, до понимания фундаментального характера такого конфликта еще очень далеко. «Именно по этой причине Barclays в 2009 году продал свое инвестиционное подразделение Barclays Global Investors (BGI) вместе с платформой по созданию биржевых фондов iShares американской компании по управлению активами BlackRock, — напоминает Абрамов. — И это далеко не единственный пример. Во многих странах с развитым финансовом рынком это требование законодательства: ты не можешь производить серьезный финансовый продукт и одновременно продавать его своим клиентам. Это всегда чревато конфликтом интересов, который рано или поздно вызывает серьезные потрясения в банковском бизнесе». Иными словами, настоящим риском для финансовой системы является не вынесение судебного решения о признании некой сделки с деривативами недействительной, а смешение ролей финансовыми компаниями: как инвестиционный консультант не должен предлагать клиенту продукты, комиссионные от которых он сам получает, так и банку хорошо бы разделять роли финансового советника и контрагента в сделке, где каждый сам за себя.
«За рубежом регуляторы и суды понимают необходимость обеспечения баланса при соблюдении интересов как профессиональных, так и непрофессиональных участников рынка деривативов, защиты более слабой стороны по сравнению с профучастниками, банками — в иных условиях развития этого рынка там не могло бы произойти, — соглашается Андрей Юков. — В ряде случаев иностранным судам приходилось напоминать банкам, что они в силу своего профессионального статуса обязаны информировать непрофессиональную сторону обо всех рисках по деривативным сделкам должным образом, а в ряде случаев и привлекать банки к ответственности за нарушение соответствующих стандартов, в том числе стандарта добросовестного поведения, проявления заботы о клиенте».
В зарубежных юрисдикциях признается юридическая сила за соглашениями об оказании консультационных услуг, заключенными неформально, даже когда сами стороны этого явно не осознают. «По голландскому праву достаточно одного лишь факта направления персонифицированного предложения, чтобы суды сочли банк консультантом клиента по сделке. Аналогично в рамках одного из дел британский суд пришел к выводу, что даже если между банком и клиентом отсутствует письменное соглашение об оказании консультационных услуг, это не исключает наличия у банка обязанности проявить заботу о клиенте и предоставлять клиенту должную консультацию в отношении заключаемой сделки (J. P. Morgan Chase Bank и другие против Springwell)», — добавляет Андрей Юков.
Очевидно, что в любой деривативной сделке каждый из ее участников преследует свой интерес, и эти интересы могут быть различны или вступать в противоречие друг с другом, рассуждает Андрей Юков. Но проблема конфликта интересов требует особого и отдельного регулирования в сфере финансовых рынков именно в силу особенностей таких отношений, где одной стороной является профессиональный участник рынка (банк, финансовая организация), а другой — непрофессионал. «Продажа клиенту инструмента по завышенной либо заниженной цене или продажа инструмента без учета реальных целей клиента, использование сделок клиента для реализации собственных торговых стратегий — все это конфликт интересов. И профессиональные участники должны избегать таких конфликтов, обеспечивать защиту интересов клиентов и контрагентов от убытков, связанных с реализацией конфликтов интересов», — убежден юрист. Он напоминает, что с 2007 года в Евросоюзе действует директива MiFID I, согласно которой финансовые институты обязаны быть лояльными клиентам. Российское же регулирование делает лишь первые шаги к защите клиентов — в частности, в 2013 году Верховный арбитражный суд (ВАС) в проекте разъяснений по процентным свопам пытался установить стандарт защиты клиента от преддоговорных злоупотреблений финансового института (проект так и не был принят из-за ликвидации ВАС). Появляется и отдельная судебная практика, защищающая клиентов от недобросовестных финансовых институтов. «Вероятно, по мнению финансовых институтов, в России стабильный финансовый рынок — это право финансовых институтов быть недобросовестными к клиентам. Такое лукавство финансовых институтов опасно, поскольку ведет к кризису доверия клиентов, а затем — к нестабильности финансового рынка», — предупреждает Андрей Юков.
Война за миллиард
В сфере традиционного кредитования нашумевшим делом стал процесс вокруг кредитных обязательств «Юлмарта». СМИ сообщили, что совладельцу компании Дмитрию Костыгину Сбербанк и ВТБ почти одновременно предъявили иски о взыскании средств по договору поручительства — бизнесмен поручился по кредитам, которые взяла его компания. Сбербанк в марте стал требовать с совладельца «Юлмарта» один миллиард рублей, а ВТБ летом подал иск на 650 млн рублей. Осенью Дмитрий Костыгин был арестован по обвинению в мошенничестве с кредитом Сбербанка. Госбанк утверждает, что «Юлмарт» перестал платить по кредиту в 2016 году, причем руководство «Юлмарта» (на момент выдачи кредита председателем совета директоров был Костыгин) могло предоставить в банк заведомо неверные сведения о финансовом положении компании. Кроме кредита в один миллиард рублей Сбербанк также требует вернуть 1,43 млрд рублей, выданные «Юлмарту» по схеме факторинга. Интересно, что сразу после оформления злосчастного кредита у основных акционеров «Юлмарта» случился корпоративный конфликт, в результате которого компания осталась без управления. Дмитрий Костыгин надеялся привлечь в капитал компании фонд Da Vinci Capital — иностранный инвестор должен был заменить собой партнеров Костыгина по бизнесу, но, прежде чем это случилось, банки подали к Костыгину исковые требования.
Если не вдаваться в корпоративный конфликт, ситуация с требованиями к поручителю обычна, так как совладельцы компании довольно часто выступают поручителями по кредиту, оформленному на его компанию. «Это очень распространенная практика, — комментирует Ирина Парулева, эксперт по управлению налоговыми и правовыми рисками АКГ “Градиент Альфа”. — В большинстве случаев поручителями выступают руководители и собственники предприятия, от имени которого они и обратились за кредитом. Они как физические лица гарантируют своими деньгами и личным имуществом выплаты, которые будет делать юридическое лицо. Причины очевидны: большая часть юридических лиц создается в формах, ограничивающих ответственность учредителей внесенными ими долями, это касается и ООО, и АО. Минимальный уставный капитал ООО на сегодняшний день всего десять тысяч рублей. Популярен также залог личного имущества совладельцев компании в качестве гарантий по кредиту».
Однако в ситуации с «Юлмартом» есть несколько странностей: так, компания утверждает, что не прекращала обслуживать кредит Сбербанка, но банк потребовал досрочного возвращения всей суммы. «Согласно условиям кредитного договора НАО “Юлмарт” должно было выплачивать проценты за пользование денежными средствами в течение всего периода действия кредита ежемесячно. При этом сумма основного долга могла быть выплачена НАО “Юлмарт” в адрес ПАО “Сбербанк” любыми частями в период действия договора, в срок до 22 сентября 2017 года. На момент предъявления Сбербанком требования о досрочном погашении обязательств (18.11.2016) у НАО “Юлмарт” отсутствовала просроченная задолженность по процентам и основному долгу, — сказал “Эксперту” Константин Добрынин, адвокат Дмитрия Костыгина. — Задолженность отсутствовала вообще, иными словами, компания исправно выполняла свои обязательства, несмотря на то что находилась под корпоративной атакой со стороны инвестгруппы А1 и Михаила Васинкевича».
При этом основания опасаться за возврат кредита у Сбербанка были: вернуть деньги досрочно банк потребовал из-за того, что часть компаний группы «Юлмарт» подали заявления о банкротстве, а также из-за нарушения ковенанта. После требования о досрочном погашении компания перестала обслуживать долг и не обслуживает его по сей день — Сбербанк отказался принимать деньги от компании из-за рисков последующего истребования обратно, о чем есть официальная переписка.
На самом деле поручителями по злополучному кредиту Сбербанка были юрлица: ООО «Юлмарт девелопмент», «Юлмарт РСК» и ООО «Юлмарт ПЗК», а само НАО «Юлмарт» заложило товары в обороте. А вот Дмитрий Костыгин поручителем по кредитному договору между НАО «Юлмарт» и Сбербанком вообще не был. «ПАО “Сбербанк” не требовало задолженность по кредитному договору с Д. В. Костыгина как с поручителя. Однако 16 марта 2017 года ПАО “Сбербанк” был подан иск к Д. В. Костыгину, М. Ю. Васинкевичу, С. В. Федоринову, А. Мейеру о взыскании убытков в размере около одного миллиарда рублей. Возникновение убытков, по мнению Сбербанка, выражается в том, что в результате якобы незаконных действий ответчиков не был возвращен кредит. В иске судом было отказано, поскольку иск был заведомо необоснованным и юридически абсурдным. Прежде всего потому, что у Сбербанка не возникло убытков, а задолженность не является убытком; кроме того, Сбербанк не утратил возможности взыскать задолженность с должника (НАО “Юлмарт”) или поручителей (“Юлмарт РСК”, “Юлмарт ПЗК”, “Юлмарт девелопмент”)», — объясняет Константин Добрынин.
И другие залоги
Товары и электроника не самый экзотический залог для Сбербанка. В конце октября стало известно, что по условиям мирового соглашения с «Омсктрансмашем» и Уралвагонзаводом, утвержденного Арбитражным судом Омской области, в случае неисполнения требований должниками («Омсктрансмаш» должен Сбербанку почти миллиард рублей) в собственность банка перейдет, помимо прочего, танковый полигон в Светлом (бывший Омск-25, спецтрасса для танков протяженностью 19 км), а также требования по оплате работ модернизации танка Т-72 для Министерства обороны РФ. «Омсктрансмаш» надеется расплатиться с долгом до конца 2018 года и вернуть залог, но сама ситуация показывает, насколько сильны позиции крупного госбанка даже по сравнению с Министерством обороны. Адвокат, старший юрисконсульт Tenzor Consulting Group Антон Макейчук уточняет: согласно материалам соглашения, в залог передан не танковый полигон, а отдельные склады, находящиеся на нем, при этом вышеперечисленные склады находятся в чьей-то частной собственности, а не в государственной собственности Минобороны, согласно сервису Rosreestr.ru. Поскольку имущество находится в частной собственности, банк свободно сможет реализовать такой залог. Что же касается требования по оплате работ модернизации танка Т-72 для Министерства обороны РФ, добавляет Антон Макейчук, то речь идет об имущественных правах требования по договору о выполнении работ по капитальному ремонту с модернизацией танка Т-72Б (Т-72Б1) для нужд Министерства обороны РФ, заключенному между АО «Омсктрансмаш» и АО «Научно-производственная корпорация “Уралвагонзавод”». То есть Минобороны не является стороной договора, по которому заложены права требования денежных средств, и его права не затронуты, заключает адвокат.
