«Я много лет VIP-клиент Сбербанка, — рассказывает пенсионерка Ольга Михайловна. — Всегда держала в нем только депозиты, последнее время у меня лежал крупный долларовый депозит. Но несколько лет менеджеры буквально давили на меня, настаивая на “смене стратегии”, и зимой я сдалась под их напором и согласилась открыть индивидуальный инвестиционный счет (ИИС) и договор доверительного управления (ДУ) с дочерней УК Сбербанка. Для этого мне пришлось закрыть валютный депозит, поменять доллары на рубли и вложить их в облигации, номинированные в долларах, при этом доходность все равно начисляется в рублях. Я неоднократно говорила, что мне важно, чтобы на моем счету лежали именно доллары, не рубли, менеджеры Сбербанка уверяли, что “доллары останутся”, хотя по факту конечной валютой для меня как клиента ДУ стали все равно рубли. Мне также говорили, что по ИИС есть льгота по налогу, а потенциальная доходность выше, чем по депозиту. Однако потом выяснилось, что налоговая льгота предоставляется по НДФЛ, но я пенсионерка, так что меня это не касается. А реальная доходность по той стратегии, на которую я подписалась, за прошлый год составила минус четыре процента. При этом за обслуживание ДУ надо заплатить два процента. В итоге я расторгла договор, лишившись этих двух процентов, плюс еще два процента за досрочное расторжение и еще десять тысяч рублей, на которые стратегия ушла в минус. На мои неоднократные жалобы на то, что меня фактически ввели в заблуждение, и требования вернуть потерянные деньги Сбербанк отвечает отказом».
Подсунули не то
По сути, пенсионерка столкнулась с той же проблемой, что и «Транснефть», судебное разбирательство которой со Сбербанком закончилось в прошлом году мировым соглашением. Госбанк уговорил нефтяную компанию совершить сложную сделку с производными финансовыми инструментами, чтобы снизить стоимость обслуживания корпоративного долга, однако «Транснефти» не повезло: после падения рубля в 2014 году Сбербанк потребовал заплатить 67 млрд рублей. Как считают в «Транснефти», Сбербанк навязал компании невыгодную, высокорисковую, спекулятивную сделку.
К несчастью, такие истории — обыденное явление на финансовом рынке, которое называется мисселинг (от англ. Misselling — введение инвестора в заблуждение об истинных характеристиках продукта или услуги). Это преднамеренная, безрассудная или небрежная продажа продуктов или услуг в обстоятельствах, когда договор либо искажен, либо продукт или услуга не соответствуют потребностям клиента. Чаше всего клиенты сталкиваются с мисселлингом в банках. «Эксперт» уже писал о необычайном росте продаж полисов инвестиционного страхования жизни (ИСЖ) во многом за счет навязывания банками гибридного инструмента клиентам — владельцам депозитов (см. «Страховщики не оправдали надежд», «Эксперт» № 10 за 2018 год). Но это явление распространено не только в банках, но и в целом на нашем рынке финансовых услуг.
«Обычный бизнес на основе контрактного права исходит из того, что действия всех сторон направлены в первую очередь на получение собственной выгоды. Однако в некоторых профессиях (например, врача, адвоката, финансового советника) это может привести к конфликту интересов, — объясняет суть проблемы Сергей Спирин, независимый финансовый консультант. — Например, врачу может оказаться выгоднее не лечить больного, а прописывать максимально дорогостоящие лекарства и процедуры. А финансовому советнику — предлагать невыгодные для инвестора продукты и услуги, за продажу которых он будет получать вознаграждение от провайдера продуктов или от своего работодателя. К сожалению, именно так зачастую и происходит».
Для защиты клиентов при конфликте интересов и придумана фидуциарная ответственность. Понятие это довольно широкое, но простое по сути: финансовый посредник должен всегда ставить интересы клиента выше собственных. На практике в зарубежных юрисдикциях считается, что банк обязан проявлять заботу даже о тех клиентах, с которыми у него нет договорных отношений, но которым он попытался что-то продать.
В нашем Гражданском кодексе требование о соблюдении фидуциарных стандартов до недавнего времени действовало только по отношению к управляющим компаниям. Для клиентов остальных финансовых посредников на российском рынке отсутствие таких норм становилось очень неприятной новостью, а для самих финансистов открывало неограниченные возможности по «впариванию» слишком дорогих или ненужных продуктов.
Но в 2018 году в силу вступают сразу несколько законов, которые усиливают или вводят фидуциарные стандарты для профучастников. Так, в марте 2018-го вступил в силу закон, по которому фидуциарные стандарты предъявляются к негосударственным пенсионным фондам. Первого июня вступил в силу базовый стандарт брокерской деятельности, по которому уточняются требования исполнения поручений клиента, а в декабре начнут действовать поправки в закон «О рынке ценных бумаг», которые выведут на рынок финансовых советников и заставят их нести ответственность за свои рекомендации. Что касается банков, то недавно в рамках Международного финансового конгресса регулятор подписал открытый меморандум, по которому банковские ассоциации и СРО обязуются разработать стандарты, ограничивающие мисселинг. Других нарушений фидуциарных норм в банковской сфере регулятор не видит.
До сих пор должным образом заботиться об имуществе клиента и приоритете его интересов над собственными должны были только российские управляющие компании. «Фидуциарная ответственность в данном случае обусловлена особым, доверительным характером отношений между профессиональным участником рынка ценных бумаг и его клиентом, — пояснили “Эксперту” в пресс-службе Банка России. — В соответствии с Гражданским кодексом доверительный управляющий управляет полученным в управление имуществом в интересах выгодоприобретателя. Если он не проявляет должной заботы об интересах выгодоприобретателя, то должен возместить клиенту упущенную выгоду и убытки, если не докажет, что эти убытки произошли вследствие непреодолимой силы либо действий выгодоприобретателя или учредителя управления. Если клиент считает, что его права нарушены и управляющий управлял не в его интересах, он может обратиться в суд».
Однако доказательство в суде вины недобросовестных управляющих, а тем более пенсионных фондов брокеров и банков, которые решили нажиться на клиенте, — настоящее испытание для юристов.
Обкатают на пенсионерах
В 2017 году Центральный банк выпустил для участников финансового рынка доклад для общественных консультаций, в котором объяснял, почему внедрение фидуциарной ответственности начнется именно с негосударственных пенсионных фондов и какие меры будут приняты. В докладе ЦБ приводится несколько схем, которые использовали собственники НПФ, тем самым ставя под угрозу интересы будущих пенсионеров. Пример: пенсионные накопления инвестируются с соблюдениями всех требований, но с участием нескольких посреднических управляющих компаний, в результате распыляется даже высокая доходность, а клиенты получают минимальный процент на свои счета. Для выявления схем, в которых управление пенсионными деньгами происходит в пользу собственников и менеджмента самих НПФ, Центробанк начал применять так называемое мотивированное суждение, вызвав у пенсионных фондов и других участников рынка бурю негодования.
Мотивированное суждение — аргументированная профессиональная оценка самого ЦБ. По существу, это оценка того, эффективно ли расходовались средства НПФ, эффективные ли, правильные ли инвестиционные решения принимались. В ее основе — анализ совокупности качественных и количественных показателей и приоритет экономического или фактического содержания над юридической формой. То есть регулятора теперь интересует не только то, что НПФ покупает лишь разрешенные ценные бумаги, — регулятор хочет быть уверенным, что эти бумаги действительно выбраны с учетом интересов клиентов фонда, а не его собственников. Теоретически это должно помешать таким схемам, как приобретение НПФ группы «Открытие» акций и облигаций связанных с ними компаний.
«Отношения негосударственного пенсионного фонда и его клиента — будущего пенсионера схожи с отношениями доверительного управляющего с выгодоприобретателем по договору доверительного управления. Исходя из этого НПФ также должен управлять пенсионными средствами, действуя с должной разумностью, заботливостью и осмотрительностью, — аргументирует свое решение ЦБ. — НПФ будет обязан приобретать и реализовывать активы на наилучших доступных условиях приобретения (реализации) актива на момент заключения сделки. В случае нарушения этой обязанности фонд возместит убытки за счет собственных средств».
Решать, был ли фонд разумным и заботливым, а также принес ли он своим клиентам убытки, будет комитет финансового надзора Банка России на основании того самого мотивированного суждения.
Это решение регулятора вызвало ожидаемое сопротивление фондов и других профучастников, поскольку вслед за НПФ введение фидуциарных стандартов ждет и их. Если будущих пенсионеров, переложивших свои средства в НПФ, такая забота регулятора об их средствах может только порадовать, то профучастники подсчитали свои расходы на исполнение новых норм и возмутились. «Фидуциарная ответственность за инвестирование, которое возлагается на НПФ, заставляет фонды наращивать компетенцию в области инвестирования и таким образом удваивает расходы на инвестирование; планируемая же отмена обязательности привлечения управляющих компаний заставляет НПФ отказываться от их услуг, чтобы сократить издержки, — поясняет позицию НАУФОР Алексей Тимофеев, президент ассоциации. — К сожалению, введение фидуциарной ответственности НПФ за инвестирование равнозначно возвращению требований о сохранности и доходности, с которыми мы долго боролись. (до 2008 года НПФ в договорах с УК требовали обеспечить минимальный гарантированный доход, но 2008 год показал, что от убытков это не спасает. — “Эксперт”). Эти требования тогда и фидуциарная ответственность сейчас мешают долгосрочному инвестированию НПФ. По существу, пусть и предусмотрев сложную процедуру, мы отдали на усмотрение Центрального банка окончательную оценку эффективности инвестиций НПФ — гражданско-правовой вопрос. На практике, создав для НПФ напряжение в отношении того, сочтет ли Центральный банк эффективными принимаемые их управляющими компаниями инвестиционные решения, ответственность за которые возложили на НПФ, их заставляют подстраховаться и выбрать в пользу краткосрочных и простых инвестиционных решений, которые не вызовут споров».
По мнению Алексея Тимофеева, из этого следует, что от НПФ теперь требуется, по сути, контролировать управляющую компанию, а еще лучше и вовсе отказаться от нее. «Все вместе это удвоение расходов —ведь для того, чтобы НПФ мог контролировать управляющую компанию, (а контролировать он должен, поскольку несет ответственность за ее действия), он должен создать свое собственное подразделение, набрать специалистов, которые могут оценить качество инвестиционных решений нанятой управляющей компании. А планируемая отмена обязанности привлекать управляющую компанию, упрощение инвестиционных решений лишают привлечение управляющих компаний смысла — НПФ начинают сами инвестировать, выполняя нехарактерную для них функцию», — поясняет Алексей Тимофеев.
Как утверждают в ЦБ, оценка действий НПФ с помощью мотивированного суждения будет максимально объективной: еще до вынесения вопроса на комитет финансового надзора этот вопрос будет обсуждаться с фондом, Банк России получит его аргументацию и направит в фонд свою. Если комитет принимает решение, что нарушение было, Банк России должен будет направить в НПФ его обоснование и расчет размера суммы, которую фонд должен вернуть своим клиентам. Если фонд не согласен с решением, он может обжаловать его в специально созданной комиссии при Банке России.
В ЦБ подчеркивают, что следуют сложившимся практикам центральных банков таких стран, как США, Канада, Австралия, Чехия, Республика Беларусь. «В некоторых странах (в частности, в Великобритании и Сингапуре) при рассмотрении сложных вопросов допускается привлечение внешних экспертов для получения заключения, содержащего объективное и профессиональное мнение, в том числе в отношении функционирования таких комплексных процессов деятельности финансовых компаний, как управление рисками и корпоративное управление. Допускаются также консультации с регуляторами иных стран (в случае надзорных мероприятий в отношении подразделений иностранных финансовых организаций), аудиторами, представителями финансовой инфраструктуры и профессиональных ассоциаций», — говорится в докладе ЦБ.
И если сами участники финансового рынка недовольны, то у клиентов и юристов есть повод радоваться. Без этого механизма рынок ценных бумаг не получит нормального развития, считает Евгений Шмидт, адвокат, член Московской областной коллегии адвокатов. «Всегда те, кто профессионально работает на рынке, будут на голову впереди клиента, и если их не связать какими-то морально-этическими обязательствами, за которые предусмотрена уголовно- административная и гражданско-правовая (денежная) ответственность, то клиент будет так или иначе страдать, — уверен юрист. — Ему будут предлагать такие продукты, банковские и биржевые, которые заведомо таят в себе какие-то возможности потерь, но о которых с достоверностью и значительной вероятностью не будет проинформирован клиент».
Тот, кто никому ничего не должен
Следующими соблюдать нормы фидуциарной ответственности начнут брокеры. «Существующее регулирование в сфере фидуциарной ответственности также требует актуализации в связи с возникновением новых моделей и технологий оказания брокерских услуг, — сказали “Эксперту” в пресс-службе Банка России. — Банк России разрабатывает законопроект, одним из наиболее важных аспектов которого является установление универсальной фидуциарной обязанности брокеров. Это подразумевает исполнение поручения клиента на наилучших условиях вне зависимости от модели оказания брокерской услуги. Банк России также планирует дополнить фидуциарную обязанность брокера обязанностью предоставлять клиенту информацию, необходимую для принятия инвестиционного решения. Указанные правила будут распространены на все правовые модели брокерской деятельности».
У брокеров на этот счет мнение тоже несколько иное — они считают, что фидуциарные стандарты уместно внедрять там, где нет четких правил взаимодействия с клиентов, как, например, в отношениях клиента с управляющим. Действия же брокеров, мол, и так жестко регламентированы, особенно после вступления в силу базовых стандартов брокерской деятельности, а их клиенты должны понимать, что брокер лишь исполняет приказы и не несет ответственности. «В отношении брокериджа действует правило appropriateness — это мягкое правило. Оно говорит, что, если клиент что-то хочет купить, а брокер думает, что этот инструмент не подходит его клиенту, брокер должен сказать: “Я не уверен, что он тебе подходит, этот инструмент”, — но если тот настаивает, то брокер имеет право либо отказать, либо выполнить поручение. Никто его не осудит, если он это поручение выполнит, он не обязан заботиться об интересах своего клиента, о его выборе финансового инструмента — он просто выполняет поручение, а требования к нему ограничиваются тем, как он такое поручение выполняет», — считает Алексей Тимофеев.
Первого июня 2018 года вступил в силу базовый стандарт совершения брокерами операций на финансовом рынке, который дает четкие определения того, как именно должен исполнять поручения клиентов брокер. Но ведь исполнением поручений клиента деятельность брокера не ограничивается. Практически все брокерские фирмы владеют несколькими лицензиями. Многие располагают собственными аналитическими отделами, и потому нередки случаи, когда клиента «уговаривают» приобретать или продавать бумаги, в покупке или продаже которых заинтересован сам брокер или аффилированные с ним лица.
«Это непростая задача — разграничить аналитиков, инвестиционных консультантов, доверительных управляющих, — соглашается Алексей Тимофеев. — И вот мы сейчас готовим информационное письмо, из которого было бы ясно, до каких пор информация остается аналитикой, а в какой момент она становится инвестиционной рекомендацией со всеми вытекающими отсюда последствиями. И вот в том случае, если она опубликована в газете, опубликована в каком-то аналитическом материале, она не носит индивидуального характера — это точно не инвестиционная рекомендация, это аналитика».
В общих чертах предложения НАУФОР таковы: если рекомендация опубликована в СМИ или в каком-то аналитическом материале, который просто разослан по клиентам, общедоступна — это точно не инвестиционная рекомендация. Если рассылка идет ограниченному кругу клиентов, нужен дисклеймер по примеру рекламы лекарств или алкоголя: «Это не инвестиционная рекомендация. Инструменты, упомянутые в этом отчете, могут не подходить вам. Комментарии даются без учета вашего инвестиционного профиля».
Однако дело не только в рекомендациях и аналитике. Брокеры активно предлагают трейдерам самые разные стратегии, вплоть до так называемого автоследования, когда клиенты копируют стратегию успешного трейдера. Кроме того, даже исполнить поручение клиента бывает не так просто. Например, 9 апреля этого года из-за обвала на рынке большинство крупных брокеров несколько часов не принимали заявки — ИТ-системы не справлялись с потоком желающих. Многие трейдеры потеряли деньги. Входит ли в обязанности брокера обеспечить устойчивую к шокам инфраструктуру, чтобы действительно без проволочек исполнять поручения клиентов? Другой пример — любые сделки, отличающиеся от стандартных: опционы, покупка бумаг на внебиржевом рынке, когда надо искать контрагента. Все это как раз зона для стандартов фидуциарной ответственности.
За совет ответят
Жить сразу по новым правилам и работать только в интересах клиентов начнут финансовые советники — регламентирующие их работу поправки в закон «О рынке ценных бумаг» вступят в силу в декабре этого года. Интересно, что от них ждут и большого количества проблем для клиентов — именно предоставление финансовых рекомендаций содержит в себе наибольший риск, уверены эксперты, участники рынка и регулятор. Все потому, что это зона продаж. В той модели, которая создается сейчас, финансовыми советниками в подавляющем большинстве, видимо, будут сейлзы банков и брокеров, что сразу закладывает в отношения советников и их клиентов мощнейший конфликт интересов.
«Вы пришли в офис финансовой организации, спрашиваете у человека за столиком, какие финансовые инструменты они предлагают. Он говорит: «Мы продаем инвестиционные паи такие-то, можно через нас купить ценные бумаги на Московской бирже, иностранные ценные бумаги». Вы говорите: «Ну вот что бы вы порекомендовали?» Он говорит: «Я не могу давать вам рекомендации, подойдите пожалуйста к соседнему столу». Это сейлз. Если он только сказал: «Ну вам, наверное, ИСЖ» — все! Он — инвестиционный консультант, он дал рекомендацию. Он несет ответственность. Такую рекомендацию он мог дать, только выяснив ваш инвестиционный профиль, определив, подходит вам этот инструмент или нет. Вот поэтому финансовые организации должны позаботиться о том, чтобы инвестиционные рекомендации давали только подготовленные специалисты, после обсуждения с клиентом его ожиданий по доходности, готовности к риску — его инвестиционного профиля», — поясняет суть консультирования Алексей Тимофеев.
По закону, который вступает в силу в декабре, финансовые советники должны будут получить у клиента информацию о предполагаемом размере инвестиций, сроках и ожидаемой доходности, об уровне финансовой грамотности и о финансовом положении клиента, то есть определить его риск-профиль. Только потом можно давать советы — непременно в письменном виде, где должны быть перечислены все риски следования рекомендуемой стратеги, наличие конфликта интересов или его отсутствие.
«В США независимый финансовый советник работает по схеме fee only, то есть получает вознаграждение исключительно от клиента и не имеет контрактов с поставщиками инвестиционных продуктов, за продажу которых он может получать откаты от них. Но и в США доля таких финансовых советников невелика. В России же подавляющее большинство финансовых советников, за редчайшими исключениями, такие откаты получают. Советников, не имеющих никаких договоров с управляющими и страховыми компаниями, брокерами, банками и так далее, можно пересчитать по пальцам», — поясняет Сергей Спирин.
В законе не определена форма, в которой советник должен получить сведения о риск-профиле клиента. Скорее всего, наши финансовые институты пойдут по пути западных коллег и создадут коротенькие тесты, пройдя которые можно получить рекомендацию купить тот или иной взаимный фонд. Но легко догадаться, что, к примеру, крупный банк, у которого есть и УК, и НПФ, и страховая компания, будет по результатам такого теста выдавать клиенту рекомендации по тем продуктам, продажи которых хочет нарастить. Формально же все будет по правилам: риск-профиль определили, о рисках предупредили. Но мисселинг это не искоренит. К примеру, как регулятор будет контролировать действие алгоритма, составляющего такие тесты и выдающего рекомендации? Тем более что требования относятся к финансовым советникам-людям, а никак не к программам и юридическим лицам. Интересно, что недавно Сбербанк отчитался, что внедрение искусственного интеллекта позволило существенно повысить продажи сложных инвестиционных продуктов в премиальном подразделении «Сбербанк Первый». Искусственный интеллект анализировал социотип, риск-профиль и предрасположенность к покупке конкретного продукта у VIP-клиентов. Для банка это отличный результат. А вот что это принесло клиентам — другой вопрос: известно, что сложные продукты обычно довольно дороги, а простые, наоборот, наиболее выгодны для инвестора. Для независимых финансовых советников это аксиома.
«Мне кажется, что действующие финансовые посредники, как это ни парадоксально, могут обойтись и без фидуциарных стандартов, — говорит Александр Абрамов, заведующий лабораторией анализа институтов и финансовых рынков Института прикладных экономических исследований РАНХиГС. — Брокерам, банкам, мне кажется, фидуциарные стандарты сейчас просто не под силу, потому что они не смогут избавиться от конфликта интересов. У ЦБ сейчас речь идет о том, чтобы как-то улучшать действующие стандарты продаж — внедрять правила, похожие на стандарт best execution (лучшее из имеющегося). Но корову нельзя научить танцевать. Фидуциарные стандарты — это очень жесткая и безжалостная вещь в отношении посредника. Но без них вряд ли удастся создать среду, когда клиенты будут доверять продавцу финансовых продуктов, ведь продавец должен действовать в наших с вами интересах, а не в интересах производителя продукта. А это уже проблема выстраивания сети независимых консультантов, развития действующих моделей работы брокеров, банков — и для всего этого, в свою очередь, нужна активная позиция регулятора».
