Хедлайнерами форума «Финополис-2017» в Сочи на прошлой неделе стали чиновники: председатель Банка России Эльвира Набиуллина и ее первый заместитель Сергей Швецов. Глава ЦБ в очередной раз высказалась против легализации криптовалют, однако уточнила, что лежащая в их основе технология блокчейна, напротив, крайне перспективна и в будущем может быть использована для создания альтернативной системы национальных расчетов, только не в биткойнах, а в рублях. Сергей Швецов же и вовсе анонсировал блокчейн-проект, который уже в среднесрочной перспективе может стать одним из базовых элементов инфраструктуры российского финансового рынка. Речь идет о создании одного или нескольких финансовых маркетплейсов, где участники рынка смогут предлагать, а граждане (при помощи специально обученных ботов!) выбирать и приобретать финансовые продукты. Маркетплейсы будут частными, при этом регистрация на них таких продуктов, как банковские вклады или полисы ОСАГО, будет обязательной. Таким образом, по мнению первого зампреда ЦБ, удастся заодно решить и проблему «забалансовых вкладов». Общая логика ЦБ состоит в том, что новые технологии способны снизить риски недобросовестности в поведении его участников.
Прогресс, конечно, неизбежен, но вот его темпы зависят не только от развития технологий, которое происходит стремительно, но и от адаптации к новой реальности законодательной базы и правоприменительной практики. Пока российское правосудие с трудом переваривает кейсы, связанные со сложными финансовыми продуктами, даже если в них нет высокотехнологичной начинки, хотя в зарубежных судах существует солидная практика. Это касается, например, сделок с производными финансовыми инструментами. Объем операций с ними в российской юрисдикции растет, и, по оценкам ЦБ и Sberbank CIB, составляет сейчас порядка 200 миллиардов долларов. Конечно, это не в последнюю очередь связано с тем, что не только российские компании, формально попавшие под американские и европейские санкции, но и вообще все резиденты РФ испытывают сложности при работе с контрагентами из Европы и США. Можно сказать, что на финансовом рынке произошло вынужденное импортозамещение. Тем важнее создание стабильных и прозрачных правил игры на этом рынке для российских компаний как финансового, так и нефинансового сектора.
Сложности с правовой оценкой коллизий связанных со сложными финансовыми инструментами проявились в споре между Сбербанком и Транснефтью. Этот спор на 66 миллиардов рублей может оказать одно из решающих влияний для развития рынка производных финансовых инструментов в России.
Суть конфликта в следующем. В начале 2013 года Сбербанк предложил «Транеснефти» сделку, которая могла бы, как это следовало из презентации банка, удешевить обслуживание корпоративного долга, а именно, облигационного займа. Для этого предлагалось заключить сделку, представляющую собой комбинацию из двух опционов по покупке или продаже валюты на 2 млрд долл. «Транснефть» получала опционную премию, в общей сложности около миллиарда рублей, которая и направлялась бы на снижение расходов на обслуживание долга. Но вместе с этим компания принимала на себя «отдаленный валютный риск» - в случае роста курса доллара до 45 рублей и выше возникал риск возникновения «неограниченных убытков». Впрочем, этот нюанс был разъяснен только в декларации о рисках, направленной незадолго до заключения сделки. В 2015 году «Транснефть» выплатила по условиям договора чуть менее 67 млрд рублей, а впоследствии обратилась в суд.
«Сбербанк» проиграл суд первой инстанции в Московском арбитражном суде, однако выиграл в Девятом апелляционном арбитражном суде. Апелляция отменила решение суда первой инстанции, 66 миллиардов рублей были признаны прибылью, честно полученной Сбербанком. Но стало ли это в реальности победой для рынка?
Решение суда первой инстанции опиралось на правило, сформулированное российскими и зарубежными судами, которые исходят из того, что при сделках со сложными финансовыми инструментами банк и его клиент априори не находятся в равных условиях, и это задача банка – максимально полно раскрыть все риски по сделке.
Например, еще в 2011 году Deutsche Bank проиграл в Федеральном суде Германии (это высшая национальная инстанция) спор с производителем туалетных принадлежностей Ille Papier Service. Там, конечно, речь шла не о 66 миллиардах рублей, а о 541 тысяче евро, но принципы, которыми руководствовался судья Ульрих Вихерс, звучат вполне универсально: «Будучи консультантом для клиентов, банк обязан руководствоваться только их интересами. Однако в случае со свопом банк, будучи его продавцом, выигрывает от потерь клиента». Кстати, Ille Papier Service заключила сделку «своп» не для того, чтобы получить премию за риск, а рассчитывая удешевить обслуживание кредитов. При этом ни истец, ни суд даже не настаивали на том, что Deutsche Bank действовал злонамеренно, он просто ошибся в прогнозе динамике ставок на денежном рынке Euribor, но, поскольку в итоге пострадал клиент, суд встал на сторону последнего.
«Транснефть» тоже получила от Сбербанка предложение снизить расходы на обслуживание облигационных займов за счет принятия на себя отдаленного валютного риска. В презентациях «Сбербанка» этот инструмент так и именовался – «cheapener», то есть «удешевитель». И в ключевом документе, подтверждении по сделке, подписанном уже в конце декабря 2013, после почти года переговоров, ее цель была сформулирована более чем понятно: ««Снижение стоимости обслуживания Стороной Б [ПАО «Транснефть»] корпоративных рублевых облигаций ОАО «АК «Транснефть».
Однако, профессиональный игрок, мог видеть эту сделку иначе: «удешевитель» работал только в стандартных условиях, а при росте курса доллара выше 45 рублей возникал риск возникновения неограниченных убытков. Причем – только у «Транснефти».
Вот как эта ситуация описана в решении Мосарбитража: «На рынке производных финансовых инструментов среди его профессиональных участников установлены определенные требования по ведению деятельности с непрофессиональными участниками финансового рынка, заключающиеся, в частности, в полном, всестороннем и объективном раскрытии информации касательно заключаемых сделок с производными финансовыми инструментами, а также о добросовестном учете интересов таких непрофессиональных участников финансового рынка при предложении им сделок с производными финансовыми инструментами. Различия в статусе, опыте и квалификации Истца и Ответчика обусловили неравенство их переговорных возможностей как следствие профессиональной и информационной асимметрии при заключении оспариваемой сделки».
Эта «ассиметрия» не была уникальной характеристикой сделки между Сбербанком и «Транснефтью». В результате девальвации 2014 года деньги потеряли многие крупные игроки. По оценкам Ведомостей, на сделках по хеджированию валютных рисков с использованием ПФИ «Роснефть» потеряла 122 млрд рублей, «Транснефть» - 67 млрд, «Уралкалий» - 35,9 млрд, «Аэрофлот» - 27,4 млрд, «Новатэк» - 20,2 млрд, «Лента» - 19,5 млрд, АХК «Сухой» - 13,5 млрд рублей. Отметим, что в этом списке – только компании реального сектора.
Большинство пострадавших смирились с убытками, в суд обратилась только «Транснефть». Это – из крупных компаний. Но есть в российской практике дело, которое уже дошло до Верховного суда и по которому была признана правота нефинансовой компании. В феврале 2016 года ВС вынес решение в пользу «Платинум недвижимость» по делу № А40-168599/15-98-1397. Суд установил, что ответчик, Банк Москвы, «должен был раскрыть истцу как контрагенту известную информацию, касающуюся экономического и юридического существа и возможных последствий использования своп-сделок на предлагаемых условиях, в частности, объяснить, какие именно финансовые риски связаны с использованием указанных своп-договоров, уведомить о возможных последствиях различных вариантов изменения показателя (показателей) базисного актива, в особенности о наихудшем для клиента сценарии развития событий».
В решении Верховного суда по делу «Платинум-Недвижимость» есть и еще один принципиальный момент. Суд исходил из того, что Банк Москвы должен был соблюдать профессиональные стандарты, принятые саморегулируемыми организациями участников фондового рынка, причем не только их букву, но и дух. Вот цитата: «То обстоятельство, что некоторые из приведенных локальных актов приняты после момента заключения спорных сделок не отменяет значимости содержащейся в них информации. Приведенные локальные акты саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг в совокупности указывают на сложившуюся тенденцию в области правового регулирования поведения профессионального участника названных отношений, а также в области стандартов и объема раскрытия им информации относительно продаваемого финансового инструмента».
На этом фоне менее убедительной выглядит позиция Девятого апелляционного арбитражного суда, который встал на сторону Сбербанка, поскольку «эти стандарты неприменимы к отношениям истца и ответчика по оспариваемым сделкам, поскольку даже из их названия – «Стандарты уведомления клиентов о рисках, связанных с приобретением иностранных ценных бумаг и (или) заключением договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, базисным активом которых являются ценные бумаги иностранных эмитентов или индексы, рассчитанные по таким ценным бумагам» следует, что они в принципе не применяются к валютным опционам, а применяются только к договорам, касающимся ценных бумаг иностранных эмитентов и индексов, рассчитанных по таким ценным бумагам».
Здесь мы явно видим движение от общих принципов, установленных самим рынком и согласующихся с мировой практикой, к толкованию частностей, которые не могут и не должны быть сильнее принципов.
Поэтому, действительно, интересно, подаст ли «Транснефть» апелляцию и если да, то каким будет решение суда. Ведь сейчас мы видим явно нестабильное правоприменение в таком важном сегменте финансового рынка, как сделки с производными финансовыми инструментами.
Пока что приходится исходить из следующих принципов:
- При заключении сделок с ПФИ забудьте о том, что этот банк – ваш давний партнер или финансовый консультант. Его задача – заработать денег, и ваши убытки – это его прибыль.
- Поэтому банк может предлагать продукт, который выгоден не вам, а ему. Если у вас нет собственных компетенций в работе с деривативами, нанимайте стороннего консультанта для оценки предложения
- Не полагайтесь на описание рисков и других условиях сделки, которые дает банк в рекламных и предварительных предложениях, особенно если они содержат отсылки к внешним документам типа стандартов НАУФОР. Требуйте включения в текст соглашения прямых формул расчетов и перепроверяйте их самостоятельно, иначе ваши убытки могут быть потенциально неограниченными.
Конечно, эти правила больше похожи на избыточные ограничения. Но пока не доказано иное, сделки с ПФИ с участием российских банков представляют собой факто риска для компаний нефинансового сектора.
Очевидно, что судебные решения и правовые обычаи, отраженные в профессиональных стандартах и рекомендациях, все же не могут заменить собой закон. Между тем проект федерального закона «О производных финансовых инструментах» до сих пор ждет принятия.
